יום שני, 15 ביוני 2009

על מוחלטות החזקה החלוטה

'הסיפור הגדול' בדיני ההסדרים הכובלים, הוא היחס בין הניתוח הכלכלי של ההסדר – הבנת השפעתו הצפויה – לבין הכלל הברור, האוסר הסדרים כובלים זולת אם קיבלו פטור או אישור. 2(א) מול 2(ב), כאילו שזה עניין פשוט. ההלכה ברורה, 2(ב) נותן רשימה של חזקות חלוטות ואין צורך לבחון בהן השפעה תחרותית.

המציאות מורכבת יותר, כאשר בפועל אין אכיפה של החזקה החלוטה, והמקרים שמגיעים לבית המשפט זוכים לטיפול גמיש מאוד – לפי מידת השפעתם על התחרות. בפועל, בתי המשפט מפעילים פרשנות מצמצמת במיוחד (שטרן) או תכליתית ורחבה ללא גבול (א.מ. חניות) - העיקר לא להגיע לתוצאות שאינן ראויות בעיניהם.

וטוב שכך, ידוע שהחיסרון הגדול של חזקות חלוטות הוא שהן תופעלנה במקרים שאין כלל בעיה הדורשת פתרון, אלא במקרה אחד הצדדים נהנה מכלל שעובד לטובתו. בדיני ההגבלים זה קורה בעיקר כשצד להסדר כובל נזכר שבעצם אינו חייב למלא את התחייבותו, והוא יכול לטעון לבטלות החוזה. לו היה חל 2(א) בלבד, היה צורך להראות שמדובר בהסדר בעייתי, אך אם חל 2(ב) קל לכפור בחיובים לרוב.

אז בית המשפט קבע כלל של חזקה חלוטה (או עיגן מציאות קיימת, לומר את האמת), ומצא את עצמו מתעסק עם צדדים חוזיים שמבקשים לברוח מהסדר מסחרי ביניהם, שבינו לבין דיני ההגבלים אין דבר.

אך אולי שווה להסתכל מעבר לדיני ההגבלים, לרעיון של קביעת חזקה חלוטה, או לשימוש בכללים 'סגורים' אל מול עקרונות הניתנים לפירוש והתאמה. עולם המשפט קובע כללים לרוב, בכדי להבהיר ולהתריע, וגם כדי לתת טיפול שוויוני, אובייקטיבי, ניטראלי. אלא שבשם הכלל הברור, מקבלים כלל גרוע, וכשבתי משפט אינם רוצים בתוצאה גרועה – מקבלים פרשנות יצירתית במיוחד.

דומה הדבר לניסיון לחסום צינור מים. כשהלחץ חזק, סגירת פתח אחד רק תוביל לפתיחת אחר. וכמו בצינור, כדאי לצפות שהפרץ ייצא ממקום פחות מבוקר, וכנראה מזיק יותר.

בימים אלו מונחת על שולחן הכנסת הצעת חוק שתשנה את ס' 2, אך לא תשנה את מתכונת החזקה החלוטה. זו תמשיך לחול בהסכמים 'בין מתחרים', מונח שבוודאי יזכה אותנו בתלי תילים של פרשנות, מה גם שההגדרה הכלכלית עשירה מספיק כדי לאפשר חילוקי דעות לרוב. לכאורה, עניין פשוט ומדיד, אך בפועל, בעולם רווי גווני-ביניים ושווקים השלובים זה בזה, המקום הבא להתווכח עליו.
השאלה העקרונית, האם ראויה חזקה חלוטה אצלנו, בעיקר בתחום המוצהר כמכוון-כלכלית, דורשת ליבון נוסף.

השאלה העקרונית עוד יותר, עד כמה אנו באמת רוצים לכוון למערכת של כללים, נוקשה וסגורה, מול מתן שיקול דעת לשופטים שאנו סומכים עליהם, גם היא דורשת דיון.

6 תגובות:

עדי אייל אמר/ה...

שאלה שנשלחה אלי במייל:

במסגרת ההכנה למבחן נתקלנו בשאלה לגבי משולש הבזבוז:

בכיתה אמרנו לגבי משולש הבזבוז שאם המחיר נשאר מונופלי ללא פיקוח היצרן יוכל להסתפק בלייצר פחות מוצרים .

לעומת זאת במקרה של התערבות ופיקוח היצרן ייצר יותר מוצרים ויגבה עליהם מחיר נמוך יותר ולהבנתנו מהשיעור הבזבוז שמגלם המשולש הוא לחברה- עצם המוצרים שהיו יכולים להיות מיוצרים ולהימכר ולא יוצרו.

אם זאת , לפי הגרף, גם במצב של פיקוח קיים משולש הבזבוז?

~~
תשובתי:
ננסה לוודא שאנחנו מדברים באותם מושגים...

הפיקוח בו מדובר: אם נניח שיש פיקוח מושלם על מונופולין (הנחה אופטימית במיוחד...), דורשים ממנו לגבות את המחיר התחרותי (עלות שולית של ייצור המוצר האחרון), ואז הוא ימכור כמות בדיוק כמו בתחרות - כלומר נעלם משולש הבזבוז מהגרף הסטנדרטי.

מצד שני, צריך לשים לב שיש עלויות פיקוח. גם אם הפיקוח מושלם, עלויות הפעלתו הן בזבוז לחברה. אם הפיקוח בלתי מושלם, צריך לקחת בחשבון גם את עלויותיו, וגם את טעויותיו (חיוביות ושליליות).

בדרך כלל אין פיקוח כזה על מונופולין, וגם אין פיקוח מחיר, כך שהפיקוח בפועל הוא על פעולות בהן המונופול מנסה לשמר את כוח המונופולין שלו (למנוע כניסת מתחרים), או להגדילו (הוצאת מתחרים מהשוק).

עוזר?

עדי אייל אמר/ה...

עוד שאלה שקיבלתי:

ד"ר אייל שלום,
בהחלטה בעניין תחנות התדלוק, הוכרז הסכם כובל לפי סע' 2ב1 בשל תיאום מחירים בהסדר אנכי.

השאלה היא האם הוכרזה שם גם פגיעה בתחרות לפי סע' 2א למרות שהיה מדובר בהסדר אנכי וכעקרון 2א לא תופס הסדרים אנכיים.

השאלה עולה בשל החלטתו של הממונה לתחום את הסכם הבלעדיות בין היצרן למפיץ ל5 שנים (שהרי מדובר בהסדר אנכי ובכל זאת הממונה הראה שהוא פוגע בתחרות לפי 2א).

~~~

טעות קטנה.

2(א) בהחלט חל על הסדרים אנכיים. אין דבר בחוק שאומר אחרת, או החלטה/פסיקה כלשהי שאמרה אחרת.

אם יתקבל תיקון 9 לחוק, באמת תופרד ההתייחסות בין הסדרים אנכיים לאופקיים, כש 2(א) יחול על הכל, ו 2(ב) רק על אופקיים.

אבל בינתיים... אין הפרדה.

לדעה אחרת, יש מאמר של דייויד גילה ברשימת הקריאה, שטוען שהפרשנות הנכונה היא כפי שמציעים להכניס בתיקון 9, ובעצם הוא מיותר.
אך זו דעת מיעוט, ולדעתי גם לא נכונה.

עדי אייל אמר/ה...

שתי שאלות שנשלחו אלי, ואשמח להתייחסותכם תחילה:
~~
הסיבה המדוייקת לחשש הממונה מהתמזגותה של תנובה עם המשחטה נשגבת מבינתי כנראה.
לפי הבנתי שתיים הן חששות הממונה- "חשש אופקי" ו"חשש אנכי"
אופקי- הממונה חושש כי קניית המשחטה ע"י תנובה תפגע בפרנסתן של משחטות אחרות אשר היו שוחטות עבור תנובה, משום שהיא מונופסון ברכישת העופות. אך כיצד ניתן להסיק מכאן פגיעה בתחרות? כמו כן תנובה אינה "לשכת הסעד" ואינה חייבת לפרנס אחרים בניגוד לרצונה ועל חשבון הצלחתה.
אנכי- רכישת המשחטות תהפוך את תנובה למונופול בשוק המשחטות(?), והיא תתנה את אספקת העופות השחוטים בתנאים דרקוניים לשוק האופקי(ייצור הבשר) לדוגמת מחיר מופקע, חוזה בלעדיות וכו'...
עלה טיעון נוסף במחברת- תמחור טורף, אולם קודם לכם הטיעון עלה בהקשר למונופול שמוריד למחירי הפסד על מנת ליצור חסם כניסה ולמנוע כניסתם של שחקנים חדשים לשוק. אינני מבין איך טיעון התמחור הטורף מתקשר למיזוג של תנובה.

ובכלל, הממונה התערב מתוקף ס' 21(א) (לאחר כניסה לס' 17(א) ) או מתוקף ס' 29א (התערבות בפעולותיו של מונופול) ? דהיינו האם נקבע שהמכרז עומד בגדר מיזוג?
~~

שאלה לגבי מיזוגים:
בסעיף 1 לחוק ישנה הגדרה מהו מיזוג. סעיף 17 הוא סעיף התחולה הקובע על מה יחולו הוראות הפרק. האם עסקת מיזוג טעונה אישור אם היא עומדת בתנאי סעיף 1 בלבד או ששילוב הסעיפים הוא זה שדורש את אישור.
כלומר, לא ברור מהו היחס בין סעיף 1 ל 17. כמו כן, ברוב ההחלטות שקראנו אין התיחסות כלל לסעיף 17...

עדי אייל אמר/ה...

תנובה כ'לשכת הסעד' מעלה שאלה יסודית הרבה יותר - מדוע לחייב מונופוליסט לפעול באופן המיטיב עם התחרות או עם אחרים? מדוע לא להרשות לו למקסם רווח אישי, ושאחרים ידאגו לעצמם?
זו שאלה שדיברנו עליה קצת במישור של טבעול, ונכנסתי אליה לעומק בנייר העמדה של המכון לדמוקרטיה שביקשתי שתקראו.

ספציפית יותר, אם תנובה פועלת בשוק השחיטה, יש לה אינטרס לקדם את המשחטה שלה ולהפיל אחרות. הכוח האנכי נותן לה אפשרות לעשות זאת - להעביר שחיטה למשחטה שהיא רכשה, להרע את מצב האחרים, ולגרוף את כל רווחי שוק השחיטה אליה.
תמחור טורף מתחבר, כי קודם לא היה לתנובה תמריץ לפגוע במשחטות, וכעת כן, והכוח האנכי יחד עם הגודל וכוח המימון מאפשרים זאת.
כמובן שהיותה כבר מונופול ומונופסון ביחס למשחטות (קשר אנכי, מעל ומתחת) מאפשר 'סחטנות' כזו גם ללא המיזוג, אז הטענה קצת פחות ברורה...

מבחינת מקור ההתערבות, מדובר ישירות במניעת מיזוג שהמכרז קבע מי יזכה בו. אין כאן פיקוח על מונופולין למרות שביה"ד טוען שהממונה יוכל לעשות זאת אחר כך.

ביחס לסעיפים 1,17: כדי שלממונה תקום סמכות פיקוח, חייב להיות מיזוג (ס' 1) וחייב להיות בתנאים מיוחדים המקימים סמכות לממונה (ס' 17). רק אם שניהם מתקיימים יש פיקוח הגבלי.

עדי אייל אמר/ה...

שלום לכולם,
המבחן שהיה בשבוע שעבר הוציא חלקכם מותשים ומתוסכלים. ראשית, סליחה. תקוותי שהמבחן יהיה כמו חלק מהקורס, קשה אך מעניין. מוזר ככל שזה נשמע, אני מעדיף שתיהנו ממנו ולא תסבלו.

שנית, קחו בחשבון שהמבחן קשה כדי לאפשר לכל אחד אתגר, התמודדות. בדרך כלל גישתי היא של מבחנים קשים, ובדיקה מפרגנת. אל תדאגו יותר מדי...

מרשמים ראשונים בבדיקה אני יכול לומר שבגדול הרוב היו בכיוון, וחלקכם טובים ויצירתיים. נוצר רושם שרובכם הסתמכתם על 'פתרון בית ספר' לארבעים השאלות, מה שהוביל לתשובות דומות מאוד במבחן, ופספוס הזדמנויות לאמירה אישית, מקוריות, וחשיבה יצירתית. חבל בעיני, שכן מההשתתפות בכיתה אני יודע למה אתם מסוגלים. אני מעריך חשיבה עצמאית וביקורתית, ומבחן זו הזדמנות להפגינה. חלקכם עשה זאת, אך בחלק מהמקרים נראה לי שניסיתם to play it safe .

עדיין, אל תיפול רוחכם. אני יודע שהשאלות קשות, ההחלטה מורכבת וארוכה, ועבדתם קשה במהלך הקורס והמבחן. נתחשב...

כמילת סיום לקורס - תודה על סמסטר מצוין. נהניתי מכם, ומההתמודדות עם שאלותיכם. עשינו מה שבעיני הוא צעד ראשון חשוב, להכיר את הבסיס ולחשוב על דרכים שונות לגשת לשאלות המשפטיות. המטרה אינה 'ידיעת דיני ההגבלים', אלא הבנת האופן שהם מתפתחים, ופיתוח היכולת לחשוב על מקרים חדשים - מה שתיתקלו בו במציאות.
מי שרוצה להעמיק, מוזמן לדבר איתי. יש עוד הרבה הרבה מה ללמוד, וטעמנו רק על קצה המזלג. בהצלחה בהמשך, ולהתראות בתורת המשחקים...

guy אמר/ה...

לגבי העניין של בזבוז ההזדמנות לאמירה אישית-יכול בהחלט להיות רק שהסיבה היא אחת-מחסור לא פשוט בזמן. השאלות היו לא קלות (אך הוגנות) ופרק הזמן שניתן לא ממש איפשר חשיבה מקורית.

לגבי הקורס-אני מאוד נהנתי, למדתי הרבה ובהחלט פתח לי את האופקים והמחשבה.